原创 姜巍
较之于台湾地区和法国的立法，对公司外他人提供担保采取禁止或限制的做法，我国2005年修订公司法时，专门增设《公司法》第16条，在立法层面上肯定了公司的对外担保能力。但是对于公司的法定代表人或者其他人员违反法定程序，即未经股东会或董事会决议而擅自实施的对外担保行为效力任何认定，却未作出任何规定。2019年11月8日颁发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，下称九民纪要）第二部分“关于公司纠纷案件的审理”中“（六）关于公司为他人提供担保”以七个条文的形式进行了规制，其中涉及到公司法定代表人越权担保的司法裁判规则，在九民纪要出台后，就此问题的裁判思路和尺度趋于统一，根据纪要的观点，判断公司法定代表人越权提供担保的效力，需要基于三个步骤和七个底层逻辑：
九民纪要明确公司对外担保案件的基本裁判思路，主要是以下三个步骤：
一是先查看有无决议，法定代表人未经公司决议程序提供担保构成越权代表；相对人未审查非善意，公司不承担担保责任，但并非不承担任何责任，且四种例外情形下，即便未经公司决议程序也要承担担保责任。
二是有决议的，看是否为适格决议，区分关联担保和非关联担保提供不同决议；
三是尽管有决议，但决议系伪造、变造等情况下，善意相对人已近尽到必要形式审查义务的，可根据表见代表规则要求公司承担担保责任。
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具体到司法实务中，九民纪要从七个底层逻辑对公司担保提供了司法裁判规则：
第一，就公司法第16条界定为代表权限规范说，公司对外提供担保并非公司法定代表人可以单独决定的事项，必须以公司决议机关的授权作为基础和来源？
第二，如公司法定代表人未经授权擅自对外提供担保则构成越权代表，区分订立合同时债权人是否善意来认定合同效力？
第三，区分是否为关联担保，对债权人苛以不同的审查义务和审查范围？
第四，债权人审查公司决议的审查义务是实质审查还是形式审查？第五，债权人审查公司决议义务的豁免情形？
第六，公司法定代表人越权担保，区分合同是否有效来认定民事责任？
第七，如公司法定代表人越权担保给公司造成损失，公司或公司股东的权利救济途径？
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就公司对外提供担保，本所公众号刊载的徐健律师的【金汇人说公司法】第四十五《公司对外提供担保效力的变迁》；第四十六《公司对外提供担保相对人的审核义务》；第七十六《公司担保审查标准已经发生重大改变》；第八十三《公司对外担保效力审查的再思考》；《从最高法院巡三法庭最新案例看公司担保效力的认定》等文章，已有系统阐述，本文不再赘述，主要根据九民纪要理解与适用一书的相关观点，结合案例，进行相关梳理，如有不当请指正。
一、《公司法》第条的解释路径?
在九民纪要颁发前，司法裁判认定公司对外提供担保效力的演变，均未能跳出《公司法》第16条究竟是效力性的规定和管理性的规定争论的局限，九民纪要则采取代表权限制规范说，这一学说的采纳不能说不是考虑到起草纪要的最高院周伦军法官的观点，因为在周伦军法官发表于2014年第8期第2页《法律适用》上《公司对外担保的合同效力判断规则》和《公司担保纠纷案件的裁判方法》（刊登于2018年1月22日“法言峰语”公众微信号）两篇文中，在前一文中，周伦军对传统的代表权限制说、规范性质识别说和内部限制说进行了批判，并从公司治理的角度，认为公司对外代表权的分配，主要来源于公司法。在后一文中，周伦军认为，不少案例是以公司法第16条的规定是管理性规定还是效力性规定的思路裁判，将权能规范和行为规范混为一谈。合同法第52条第五项和合同法司法解释二第14条所评价的对象，限于强制规范中的行为规范，公司法第16条所规定的的决议前置程序，要求行为人在提供担保之前应当经过公司机关决议，在性质上属于代表、代理权能的限制规范。从判断法律行为效力的三要素主体、意思表示、行为内容分析，第16条属于主体是否适格这一问题，即案件审理过程中，首先应当审查行为人代表、代理权限有无；行为人无权代表、无权代理的，行为效果归属按合同法第48条、第49条、第50条的规定处理。
九民纪要进一步明确公司法作为组织法，其规范既有组织规范，也有行为规范，效力性和管理性规定的区分是对行为规范的划分，公司法第16条属于组织规范范畴，不能简单将其归入管理性规定或效力性规定。公司法第16条限制的是法定代表人的代表权限，即法定代表人可以一般地代表公司对外从事行为，但对于涉及公司及股东重大利益的担保行为，则并非法定代表人能单独决定的事项，必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为法定代表人代表权的基础和来源。就公司法定代表人越权提供担保这一事件，通常会衍生出来4类相关诉讼案件：1、债权人起诉公司要求其承担担保责任；2、公司承担责任后，向主债务人追偿；3、公司在向主债务人追偿未果后，通过民事诉讼向法定代表人追偿；4、在民事诉讼向法定代表人求偿未果后，公司启动刑事程序，追究法定代表人挪用公司资金的刑事责任。因九民纪要讨论的是民商事案件的裁判思路，对第4类案件未涉及，前三类问题中的第1、3类在九民纪要中得以体现。
二、如何判断签订合同时债权人是否善意？
在《公司担保纠纷案件的裁判方法》一文中，周伦军法官总结审判实践中担保纠纷案件的审理情况，就越权担保主要分为四类：（1）未经决议，公司法定代表人对外实施的担保行为；（2）未经决议，公司的非法定代表人以公章代表公司对外提供担保；（3）尽管事实上未经决议，但公司的法定代表人或其他人员向被担保人提供了虚假的决议；（4）虽经决议，但决议事项违反公司章程规定的议事机关、议事规则或者关于限额的规定。九民纪要对四类案件中的（1）、（3）和（4）作出回应，对（2）则未正面予以回应。
如何判断“善意”，善意指相对人对法定代表人超越代表权限毫不知情，需要分三个层次来分析：（1）如法定代表人没有超越代表权限，代表行为自然有效，无区分善意和恶意的必要；（2）如未经决议程序擅自对外担保，除非出现九民纪要第19条规定的例外情形，否则相对人因未审查公司决议构成恶意，不存在区分善意与否的问题；（3）仅法定代表人越权代表又有可能构成表见代表才有区分必要。主要包括两种情形：一是有决议但不是适格决议；二是形式上有决议，但该决议是伪造或变造的。
善意与否的举证责任在相对人而非公司：（1）无决议的情况下，举证存在九民纪要第19条的例外情形；（2）有决议的情况下，举证已对相关决议进行形式审查。
【案例1】
招商银行股份有限公司大连东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司、大连振邦集团有限公司借款合同纠纷案
案号：最高人民法院（2012）民提字第156号；《最高人民法院公报》2015年第2期
【案情简介】
2006年4月30日，招行东港支行与振邦集团公司签订《借款合同》，约定借款1496．5万元，借款期限自2006年4月30日至 2006年6月30日，借款用途为债权转化（借新还旧），贷款利率为年利率6．435％。2006年6月8日，振邦股份公司出具《不可撤销担保书》，承诺对上述贷款承担连带保证责任，保证范围包括借款本金、利息、罚息、违约金及其他一切相关费用。保证期间为自本保证书生效之日起至借款合同履行期限届满另加两年。2006年4月30日，招行东港支行与振邦股份公司分别签订两份《抵押合同》，振邦股份公司提供土地和房产做担保，并办理了相关抵押登记，担保范围包括但不限于借款本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用。
2006年6月8日，招行东港支行按照合同约定将1496．5万元贷款如数转入振邦集团公司账户内。贷款到期后，振邦集团公司未能偿还借款本息。振邦股份公司也没有履行担保义务。
振邦股份公司的股东共有8个，分别为振邦集团公司、天津环渤海创业投资管理有限公司、中绿实业有限公司、辽宁科技创业投资有限责任公司、泰山绿色产业有限公司、大连科技风险投资基金有限公司、王志刚、张国忠。其中“大连科技风险投资有限公司”于2003年5月23日更名为“大连科技风险投资基金有限公司”。《股东会担保决议》的决议事项并未经过振邦股份公司股东会的同意，振邦股份公司也未就此事召开过股东大会。
2008年6月18日，招行东港支行以振邦集团公司和振邦股份公司为被告，向大连市中级人民法院提起诉讼，请求判令振邦集团公司偿还贷款本金1496．5万元及至给付之日的利息（包括逾期利息）；要求振邦股份公司对上述债务承担连带责任；要求两被告承担诉讼费、保全费等。
【裁判摘要】
《公司法》第十六条第二款是关于公司内部控制管理的规定，不应以此作为评价合同效力的依据。担保人抗辩认为其法定代表人订立抵押合同的行为超越代表权，债权人以其对相关股东会决议履行了形式审查义务，主张担保人的法定代表人构成表见代表的，人民法院应予支持。
综合一审、二审和再审法院的裁判，主要观点如下：
1、《合同法》第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”案涉《股东会担保决议》虽存在部分股东印章虚假、使用变更前的公司印章等瑕疵，以及被担保股东出现在该决议中等违背《公司法》规定的情形，但该担保决议上的签字及印章与实业公司为担保行为当时提供给银行的签字和印章样本一致。而实业公司向银行提供担保时使用的公司印章真实，亦有其法定代表人真实签名，且案涉抵押担保经过行政机关审查亦已办理登记。至此，银行在接受担保过程中的审查义务已完成，其有理由相信作为担保人法定代表人周某本人代表行为的真实性。
2、《股东会担保决议》中存在的相关瑕疵须经鉴定机关的鉴定方能识别，须经查询公司工商登记才能知晓、须谙熟《公司法》相关规范才能避免因担保人实业公司内部管理不善导致的风险，如将此全部归属于担保权人的审查义务范围，未免过于严苛，亦有违《合同法》、《担保法》等保护交易安全的立法初衷。担保权人基于对担保人法定代表人身份、公司法人印章真实性的信赖，基于担保人提供的《股东会担保决议》盖有担保人公司真实印章的事实，完全有理由相信该《股东会担保决议》的真实性，无需亦不可能进一步鉴别其真伪。故银行在接受作为非上市公司的实业公司为其股东提供担保过程中，已尽到合理的审查义务，主观上构成善意。本案周某行为构成表见代表，实业公司应承担担保责任。
3、最高院认为，案涉《抵押合同》及《不可撤销担保书》系担保人振邦股份公司为其股东振邦集团公司之负债向债权人招行东港支行作出的担保行为。作为公司组织及公司行为当受《公司法》调整，同时其以合同形式对外担保行为亦受合同法及担保法的制约。案涉公司担保合同效力的认定，因其并未超出平等商事主体之间的合同行为的范畴，故应首先从合同法相关规定出发展开评判。
关于合同效力，合同法第五十二条和合同法解释（二）第十四条规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。公司法第十六条第二款规定实质是内部控制程序，不能以此约束交易相对人。故此上述规定宜理解为管理性强制性规范。对违反该规范的，原则上不宜认定合同无效。（备注：根据最新的司法观点，公司法第16条属于组织规范范畴，是对法定代表人的代表权限制，不再从效力性、管理性规范着眼分析）
九民纪要根据公司法第16条对关联担保和非关联担保的决议机构作出的区分，从而分配给相对人以不同的举证责任，必须证明在签订合同时，即：（1）为公司股东或实际控制人提供关联担保，必须证明对股东（大）会进行审查，决议的表决程序符合规定，即排除被担保股东表决权情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定；（2）提供非关联担保，根据公司章程规定是董事会决议还是股东（大）会决议，无论是否做出规定，做出何种规定，根据《民法总则》第61条第3款的规定，必须证明对董事会决议或股东（大）会决议进行审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定。但公司可以证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。
至于如何判断签订合同时，可以参照江苏省高级人民法院审判委员会于2013年9月24日的《关于买卖合同纠纷中当事人行为是否构成表见代理认定问题的纪要》中明确，认定行为人与相对人订立合同的行为构成表见代理，应当具备以下条件：一是行为人没有代理权；二是签订合同之时具有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；三是相对人主观上须为善意且无过失；四是行为人与相对人签订的合同应具备合同有效的一般条件，即不具有无效和可撤销的内容。虽然该纪要是规制表见代理，而非表见代表，但其认定的逻辑值得注意，
此外需要注意的是，债权人的注意义务并非来源于公司章程的效力外部化，而是来源于法律的明文规定。即公司法第16条推定为所有人明知，包括接受担保的债权人。